以案说法
对寇开进非医师行医案的思考
2018-08-29


【案情介绍】

    20171220日,盐亭县榉溪乡村民任XX妻子储XX因走路左脚疼痛起了两个水泡到绵阳三医院医治。经治疗一个水泡已经痊愈,另一个水泡即将痊愈,三医院建议其回家调养。储XX回家半个多月水泡仍未痊愈,举报人听人介绍当事人寇开进有独传秘方,遂将妻子带去找寇开进医治。寇开进检查伤口后用自制的龙骨和白芨粉末对储凤英伤口进行了包扎,收取费用15.00元,并嘱咐被告人纱布8天后才可打开。4天后被告人妻子储XX感觉脚痛加剧、难受,被告人打开纱布发现纱布上有许多脓液,伤口周围发白,伤口旁有一穿孔。第二天举报人带起妻子到当地卫生院就医,当值医生表示无法治疗,建议其转上级医院治疗,举报人遂将当事人寇开进举报至盐亭县卫计局。

【调查与处理】
2018110日,盐亭县卫生和计划生育监督执法大队收到社会举报后,立即委派两名卫生监督员前往被举报地点进行核查,现场检查发现寇开进因外出不在家,家中无家属在。于是执法人员在华严村乡村医生的陪同下,发现寇开进家有一道门未关闭紧,打开门,发现房屋内左边靠墙及床旁有一木制货柜,柜内摆放有苯丙氨脂片、复方感冒灵、复方氢氧化铝片等多种瓶装、盒装药品。该场所未能出示《医疗机构执业许可证》、寇开进《医师资格证书》、《医师执业证书》等与开展诊疗活动有关的资质证明。卫生监督员对现场检查情况予以拍照固定。经调查核实,寇开进本人案发期间在该场所开展诊疗活动,其未取得任何与开展诊疗活动有关的资质。
本案取得的证据有现场笔录1份、询问笔录2份、现场照片2张、寇开进身份证复印件1份,寇开进非医师行医的行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定,同时参照《四川省规范卫生和计划生育行政处罚行政强制裁量权实施规则》中对非医师行医的裁量规定,及寇开进非医师行医行为未曾被卫生部门处罚的客观事实,最终对郭某作出:给予没收非法所得,罚款人民币:800.00元(大写:捌佰元整)的行政处罚决定。

【法律分析】

1、非医师行医行为。《中华人民共和国执业医师法》(以下简称《执业医师法》)第三十九条及《医疗机构管理条例》(以下简称《管理条例》)第四十四条均有作出处罚规定,但是处罚幅度有很大区别。寇开进在盐亭县榉溪乡华严村3组家中行医到底是比较切合《执业医师法》第三十九条规定的“非医师行医”情形还是比较贴近《管理条例》第四十四条规定的“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业”的情形?结合本案案情,违法行为发生地为寇开进日常居家住址,从现场摆设来看,寇开进并未把违法现场摆设成诊疗场所,被处罚人寇开进未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》等与开展诊疗活动有关的资质证明。因此,从违法行为的性质、情节、社会危害程度及立法法规定的上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则,对寇开进非医师行医一案最终决定按照《中华人民共和国执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔,没收其违法所得及其药品、器械,并处十万元以下的罚款;对医师吊销其执业证书;给患者造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任”的规定予以处罚。
2、自由裁量权使用方面。根据《执业医师法》第三十九条的规定,对于非医师行医的行为,应当予以没收药品、器械,并处十万元以下罚款的行政处罚。在罚款额度方面存在较大的自由裁量空间,按照《四川省规范卫生和计划生育行政处罚行政强制裁量实施规则》第七条、第八条、第九条之规定,当事人主动消除或者减轻违法行为危害后果,积极配合卫生和计划生育行政部门查处违法行为,具备从轻或减轻裁量的情形,故将该案划分为从轻裁量阶次。依据《四川省规范卫生和计划生育行政处罚行政强制裁量权实施规则》第十一条第一款的规定,“一般占最低数额与最高数额幅度的40%以下,不低于最低数额”,建议对寇开进给予没收非法所得,罚款人民币:800.00元(大写:捌佰元整)的行政处罚。

3、违法所得方面。根据《执业医师法》第三十九条规定,对于非医师行医行为应没收违法所得。卫生部法监司对“违法所得”的界定为在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。在本案中,寇开进的违法所得应认定为其在为举报人妻子储凤英在该场所进行诊疗活动的全部收入。经调查核实,寇开进违法收入15.00元整,因此依法对寇开进没收了非法所得15.00元整。

4、违法事实认定方面。本案核实的违法事实为寇开进于2018110日左右在盐亭县榉溪乡华严村3组家中非法开展诊疗活动,违法主体为寇开进无争议,但违法时间的认定方面,由于违法时间是由卫生监督员通过询问寇开进得知,寇开进作为当事人,有可能出于保护自身利益而做出对自己有利的陈述,不能充分确认。

【典型意义】
一、适用法律的思考
非医师行医是非法行医的一种表现,目前尚未有法律法规对非法行医进行了界定,只有《执业医师法》提及了“非医师行医”,却没有相应的法律解释。对于非医师在非医疗机构行医行为,同时符合《执业医师法》和《管理条例》的规定,在法条适用方面存在相当的竞合关系,在罚款方面的幅度差别很大,导致执法结果不同。另外,《执业医师法》和《管理条例》发布执行均在15年以上,随着社会的进步,非医师行医的方式亦出现多样化,建议加快修改医疗监督法律法规,加强对法律法规的解释,统一操作规程。一是为了巩固打击非法行医的社会成效;二是规避医疗监督的执法风险。
二、取缔应用的思考
对于非医师行医的处置,《执业医师法》规定要予以取缔,但目前还没有相关的法律法规或司法解释对“取缔”作出明确的解释和规定,结合《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政强制法》,未明确规定取缔隶属于处罚种类或强制措施、强制执行种类,法律赋予卫生行政部门取缔的职责,但未明确规定取缔在执法过程中如何操作。建议在今后的新法中能对取缔作出明确规定或取消“取缔”一词。
三、违法所得认定的思考
现行行政处罚立法中,《行政处罚法》对没收违法所得只是简明规定作为行政处罚的一种形式,尚未对违法所得作出直接的界定。根据卫生部法监司对“违法所得”的解释,违法所得实质为违法行为人非法行医的全部收入,但在实际执法过程中,核实当事人的违法收入困难重重,一是相当部分非医师行医行为时间比较久,一般没有向患者出示收据等收费证明,当事人本身也难以核算自身非法行医收入;二是违法所得通常是监督员通过询问当事人得知,但是当事人往往只做利己性陈述,在询问过程中常常表示“未收费”、“不清楚”、“不记得”。建议以涉案金额和违法情节作为行政罚款设置的基数,可以在查清基本案情的情况下,直接认定涉案金额的数额,同时作出没收违法所得和行政罚款的决定,从而及时制裁违法行为,发挥法律的惩戒功能。